【仁宇信息】最高法院：建设工程涉暂估价的结算规则

最高法院：建设工程涉暂估价的结算规则

一、裁判规则

对于属于依法必须招标范围且达到国家规定规模标准的暂估价项目，须以发承包双方依法定程序招标确定的中标价格作为结算依据取代暂估价并调整合同价款，未经招标程序订立的相关合同应依法认定无效，结算时参照实际履行情况结合双方过错程度划分责任；对于非必须招标的暂估价项目，应按合同约定的认价、采购及计价程序结算，合同无约定或约定不明的，以承包人经发包人书面确认的实际采购价格、专业工程实际发生造价为依据调整合同价款，仍无法确定的可参照定额标准或市场询价结果认定，同时应严格厘清暂估价与暂列金的本质区别，暂估价作为合同内必然发生的费用，即便在固定总价合同项下亦属法定可调价事项，仅在合同无明确调差约定且承包人无充分证据证明实际发生价格与暂估价存在差异时，方存在不予调差的例外情形，而因发承包一方原因导致暂估价合同订立、履行迟延的，由过错方承担由此增加的费用、延误的工期，发包人过错导致迟延的还应支付承包人合理利润。

二、案情简介

（一）当事人

1.再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京兴百建设安装集团有限公司（以下简称兴百公司，分包人/实际施工方）

2.被申请人（一审被告、二审上诉人）：中集建设集团有限公司（以下简称中集公司，总承包人/发包人）

（二）基本案情

1. 案涉总包项目背景：中集公司通过公开招投标程序，中标了北京华文学院发包的新校区建设工程项目，该项目资金来源为100%国有自筹资金，项目总投资额超1.08亿元，属于依法必须招标的工程建设项目。中集公司与北京华文学院签订的《建设工程施工总承包合同》中，明确将案涉弱电系统工程列为专业工程暂估价项目，暂估金额为194.5万元。

2. 分包合同签订情况：2018年，中集公司与兴百公司签订《弱电系统工程专业分包合同》，约定中集公司将上述总承包合同项下的弱电系统暂估价工程分包给具备相应专业施工资质的兴百公司施工，合同固定总价为194.5万元，同时约定了工程质量标准、工期、付款节点、结算方式等核心条款。该分包合同签订前，中集公司未就该暂估价项目组织法定招投标程序，仅通过内部比价方式选定兴百公司作为分包单位，亦未取得发包人北京华文学院对分包事项的书面异议。

3. 合同履行与争议产生：兴百公司按合同约定完成了案涉弱电系统工程的全部施工内容，工程经竣工验收合格并已投入使用。但中集公司仅支付了部分工程进度款，剩余工程款以“案涉暂估价项目属于国有资金投资的必须招标项目，分包合同未履行法定招投标程序应属无效”为由拒绝支付。兴百公司遂诉至法院，要求中集公司支付欠付工程款及逾期付款利息。

4. 原审审理情况：一审法院认定案涉分包合同合法有效，判令中集公司支付欠付工程款及利息；中集公司不服提起上诉，二审法院改判认定分包合同无效，驳回兴百公司的部分诉讼请求；兴百公司向北京市高级人民法院申请再审，高院依法提审本案。

三、裁判要点

本案争议焦点为：案涉总承包合同项下暂估价为194.5万元的弱电专业分包工程，是否属于《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的依法必须招标的项目？案涉专业分包合同未履行法定招投标程序，是否应认定为无效合同？

案涉工程已竣工验收合格，工程价款应当以何种标准进行结算？

北京市高级人民法院认为：

1. 关于案涉暂估价项目是否属于依法必须招标项目的认定

法院首先明确，判断总承包范围内的暂估价项目是否负有法定招标义务，应当严格依据《招标投标法实施条例》第二十九条的规定，同时满足项目属于依法必须招标的范围、达到国家规定的规模标准两个法定要件，缺一不可。

第一，关于必须招标的规模标准认定。根据《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）第五条的规定，施工单项合同估算价在400万元人民币以上、重要设备材料等货物采购单项合同估算价在200万元人民币以上、勘察设计监理等服务采购单项合同估算价在100万元人民币以上的，才属于必须招标的规模标准。本案中，案涉弱电专业工程属于施工类分包项目，总承包合同中列明的暂估价金额为194.5万元，既未达到施工类项目400万元的法定招标规模标准，也未达到货物采购类200万元的规模标准，根本不满足必须招标项目的数额门槛。

第二，关于国有资金属性的延伸适用问题。中集公司主张案涉总包项目资金为100%国有自筹，因此分包项目当然属于国有资金投资的必须招标项目，法院对此明确不予采纳。法院认为，国有资金的源头属性不能无限制延伸，《必须招标的工程项目规定》规制的是单项采购项目本身的资金属性与规模标准，而非总包项目的整体资金性质。案涉分包项目的采购主体是中集公司，并非项目投资建设单位北京华文学院，中集公司取得的总包工程款已属于其企业经营资产，不能当然认定为分包项目的资金仍属于“国有资金投资且占控股主导地位”的范畴，更不能以总包项目的整体投资规模倒推分包项目的招标义务。

第三，关于暂估价项目的招标义务边界。法院进一步明确，《招标投标法实施条例》第二十九条设定暂估价项目的招标义务，核心是针对总承包招标时未通过市场竞争定价、必然发生但暂不能确定价格的项目，防止招标人通过暂估价形式规避法定招标程序。但该条款的适用，仍以暂估价项目本身达到法定必须招标的规模标准为前提，并非所有纳入总承包合同的暂估价项目都必须履行招标程序。本案中，案涉暂估价项目未达法定规模标准，自然不负有法定招标义务。

2. 关于案涉专业分包合同的效力认定

法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条明确规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同应当认定无效。该条款的适用前提，是案涉工程属于依法必须招标的项目。

结合前述认定，案涉暂估价分包项目不属于依法必须招标的工程项目，因此，合同是否经过招投标程序，不影响合同的效力认定。本案中，中集公司与兴百公司签订的《弱电系统工程专业分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，兴百公司具备相应的专业工程施工资质，分包事项未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《民法典》规定的其他合同无效情形，应当依法认定为合法有效。中集公司关于合同无效的主张，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

3. 关于案涉工程价款的结算规则

法院明确，案涉分包合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，应当严格按照合同约定的价款与结算方式履行。

第一，案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，兴百公司已全面履行合同约定的施工义务，中集公司应当按照合同约定的固定总价194.5万元支付全额工程价款。中集公司以合同无效为由拒绝支付欠付工程款，无合法依据，法院不予支持。

第二，关于中集公司主张的“暂估价项目应当按实结算”的抗辩，法院亦不予采纳。法院认为，暂估价的本质是总承包招标时的暂定价格，对于非必须招标的暂估价项目，发承包双方有权通过分包合同约定最终的固定结算价格，这是当事人意思自治的体现，不违反工程量清单计价规范的强制性规定。本案中，双方在分包合同中约定的固定总价，是对暂估价项目最终结算价格的明确约定，且不存在设计变更、工程量偏差等合同约定的调价情形，因此应当按合同约定的固定总价进行结算。

第三，关于逾期付款利息，法院认定中集公司未按合同约定的付款节点支付工程款，已构成违约，应当按照合同约定及法律规定，向兴百公司支付欠付工程款对应的逾期付款利息。综上，北京市高级人民法院再审最终判决：撤销二审判决，维持一审判决，判令中集公司向兴百公司支付欠付的全部工程款及相应逾期付款利息。

四、裁判规则深入解读

（一）暂估价的法律概念

从行政法规层面，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二十九条首次从立法层面明确了暂估价的定义：“暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”该定义聚焦于招投标阶段的价格暂定性特征，同时明确了暂估价的适用范围涵盖工程、货物、服务三大类，为暂估价项目的招标义务设定奠定了法律基础。

从国家标准层面，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013，以下简称《2013清单计价规范》）对暂估价作出了更具实操性的定义：“暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。”2024年11月住建部发布的《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T50500-2024，以下简称《2024新清单计价标准》，2025年9月1日实施）延续了这一定义，并进一步细化了材料暂估价与专业工程暂估价的计价方式，明确材料暂估价推荐采用单价方式计价，专业工程暂估价采用总价方式计价。

从合同示范文本层面，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称《2017施工合同示范文本》）、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下简称《2020工程总承包示范文本》）均将暂估价纳入合同价格调整的核心范畴，明确暂估价是签约合同价的组成部分，但需根据合同约定的程序确定最终价格并调整合同价款。

1.暂估价的四个特征：

（1）发生必然性

暂估价对应的材料、工程设备、专业工程，是总承包合同范围内必然发生的工程内容，这是暂估价与暂列金最核心的本质区别。招标人在工程量清单中设置暂估价时，已明确该部分内容属于承包人的承包范围，只是价格暂时无法确定，而非是否发生尚不确定。

（2）价格暂定性

暂估价在招投标及合同签订阶段，仅为招标人暂定的预估金额，并非发承包双方最终确认的结算价格。该价格因设计深度不足、技术标准未明确、专业分包需专项实施等原因，无法在招投标阶段通过市场竞争形成最终定价，需在合同履行阶段通过法定或约定程序确定最终价格。

（3）总包包容性

暂估价项目始终包含在总承包合同的承包范围内，即便暂估价专业工程由第三方分包实施，总承包人仍需就该部分工程的质量、安全、工期向发包人承担总承包责任。《建设工程质量管理条例》第二十七条明确的总分包连带责任，同样适用于暂估价专业工程分包，这也是暂估价项目与发包人独立发包工程的核心区别。

（4）计价可调性

暂估价属于建设工程合同价款的法定调整事项，无论合同采用单价合同还是总价合同形式，暂估价项目均需根据最终确定的实际价格调整合同价款，这一特征不因合同价格形式的约定而被排除，也是暂估价结算规则的核心前提。

2.暂估价的法定分类

根据《2013清单计价规范》与《2024新清单计价标准》的规定，暂估价法定分为两大类：材料/工程设备暂估价与专业工程暂估价，两类暂估价的适用场景、计价方式、招标规则与结算均存在显著差异，也是实务中需重点区分的内容。

（1）材料/工程设备暂估价

材料/工程设备暂估价，是指招标人在工程量清单中暂定的，用于项目施工中必然发生，但暂时无法确定价格的主要材料、工程设备的单价金额。根据《2024新清单计价标准》的规定，材料暂估价是指材料送至施工现场的价格，包含材料原价、运杂费、运输损耗费、采购与保管费，不含增值税税金，推荐采用单价方式计价，计算公式为“暂估单价×数量”。常见的材料/工程设备暂估价的适用场景主要包括：材料、设备的技术标准、规格型号、品质等级在招标阶段尚未最终确定，无法通过市场竞争形成精准报价；材料、设备属于新型产品、进口特殊产品，市场价格波动较大，招标阶段无法预估准确价格；材料、设备对项目功能实现至关重要，需在施工阶段由发承包双方共同确定供应商与技术参数，无法在招标阶段固定单价。

（2）专业工程暂估价

专业工程暂估价，是指招标人在工程量清单中暂定的，用于总承包范围内必然发生，但暂时不能确定价格的专业分包工程的总价金额。根据规范要求，专业工程暂估价采用总价方式计价，包含完成该专业工程所需的全部费用（人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、税金）。常见专业工程暂估价的核心适用场景主要包括：专业工程需具备专项资质的承包人实施，如消防工程、智能化工程、电梯工程、钢结构工程、光伏屋面工程等，总承包招标阶段无法确定专业分包单位，无法形成精准报价；专业工程的设计深度不足，技术方案与功能需求尚未最终明确，需在施工阶段进行专项设计，招标阶段无法确定工程总价；专业工程的工艺标准、施工方案具有特殊性，需在项目实施阶段通过专项论证确定，招标阶段无法进行竞争性报价。

（3）暂估价项目的占比限制

从规范层面，暂估价的适用应严格限定于上述“必然发生但暂时无法确定价格”的场景，不得滥用暂估价制度扩大暂定范围。但在工程实践中，部分发包人为规避支解发包、违法分包的法律风险，将本不具有特殊性、设计图纸已明确的常规工程内容，全部纳入暂估价范围，导致暂估价占工程造价比例过高，引发了一系列法律风险。

从立法层面，《招标投标法实施条例》起草过程中，曾有意见要求对暂估价占合同估算价的比例进行统一规定，最终因不同行业的项目特征差异较大，未作出全国统一的强制性标准。但《招标投标法实施条例释义》明确指出，各类超出暂估价应有之义的滥用行为是不被提倡的，暂估价占比过高，意味着项目在总承包招标时设计不完善、需求不明确，是否具备发包条件存疑。在地方实践中，多地主管部门已出台规范性文件，对暂估价占工程造价的上限作出了明确限制，成为司法实践中判断暂估价是否被滥用的重要参考：《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》规定，暂估价占比不得超过5%；《金华市国有投资建设工程项目招标评标办法》规定，暂估价和暂列金额总计占比不超过10%；

《萍乡市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监督管理暂行办法》规定，暂估价占比不超过20%；山东省《关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见》规定，暂估价占比不超过30%等等。

暂估价占比过高，将给发承包双方带来多重法律风险：对发包人而言，大量暂估价项目导致总包单位的实际施工范围大幅缩减，总包管理责任与管理收益不匹配，极易引发现场管理推诿、工期延误、责任划分不清等问题，同时可能因滥用暂估价构成肢解发包，面临行政处罚风险；对承包人而言，暂估价项目仍属于总承包范围，即便由发包人指定分包单位，承包人仍需承担质量连带责任，且因分包单位与发包人存在关联关系，总包管理难度大幅提升，工期索赔与费用索赔面临重大障碍。

（二）与其他计价易混淆的区分

1.暂估价与暂列金的本质区别

《2013清单计价规范》对暂列金的定义为：“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”

暂估价与暂列金虽同属工程量清单中“其他项目费”的组成部分，均为签约时的暂定金额，但二者在法律性质、发生概率、结算规则、风险分配等方面存在本质区别，具体对比如下表所示：

暂估价➡️必然发生，招标时已明确属于承包范围内的工程内容，仅价格暂时不确定合同内必然发生的可调价事项，是对已确定工程内容的价格暂定➡️合同内必然发生的可调价事项，是对已确定工程内容的价格暂定➡️按法定/约定程序确定最终价格，取代暂估价并据实调整合同价款，价差需全额计入结算➡️价格波动风险主要由发包人承担，承包人承担采购管理与质量➡️连带责任属于依法必须招标范围且达到规模标准的，未履行招标程序将导致分包/采购合同无效➡️固定总价合同中的适用中属于法定可调价事项，即便合同约定总价包干，仍需按实调整

暂列金➡️不一定发生，用于合同签订时尚未确定或不可预见的事项，是否发生、发生多少均不确定➡️发包人预留的风险准备金，所有权归发包人，仅在实际发生时转化为承包人的应得价款➡️按实际发生原则结算，仅对实际发生并经发包人确认的费用予以支付，未发生的余额全部归发包人所有➡️事项是否发生的风险由发包人承担，承包人无权主张未发生的暂列金，也不承担相关风险强制招标义务，其使用不影响合同效力，仅需发包人审批确认➡️无强制招标义务，其使用不影响合同效力，仅需发包人审批确认➡️未实际发生的部分，结算时需从固定总价中全额扣除，不属于承包人应得价款

2.暂估价与计日工的区分

计日工是指承包人完成发包人提出的零星项目或零星工作时，按约定单价计价的方式，核心适用于合同范围外的零星、突发性工作。二者的区别在于：暂估价对应的是合同范围内必然发生的大宗材料、专业工程，是合同内的计价调整事项；计日工对应的是合同范围外的零星工作，是合同外的增量计价事项。

3.暂估价与总承包服务费的区分

总承包服务费是指总承包人为配合、协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。二者的区别在于：暂估价是工程实体本身的价款，是工程价款的核心组成部分；总承包服务费是总包单位提供管理服务的对价，不涉及工程实体本身，仅为服务费用。

（三）必须招标的暂估价项目结算规则

依法必须招标的暂估价项目，其结算规则的是法定招标义务优先，即只有通过法定招标程序形成的中标价格，才能作为取代暂估价的合法结算依据；未履行法定招标程序订立的合同，应依法认定无效，并根据合同履行情况与双方过错程度划分结算责任。

1.法定招标义务依据

（1）行政法规层面

《招标投标法实施条例》第二十九条明确规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”

（2）部门规章层面

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条进一步明确：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”

（3）规范性文件层面

国家发展改革委2021年5月在招投标疑难问题集中解答中，再次重申了上述规则，明确国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

（4）合同示范文本层面

《2017施工合同示范文本》第10.7条、《2020工程总承包示范文本》第13.7条，均对依法必须招标的暂估价项目的招标程序作出了细化约定，将法定招标义务转化为合同义务，进一步强化了规则的实操性。

2.判断必须招标的暂估价项目的标准

要件一：项目属于依法必须招标的范围

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条、《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号，以下简称《16号令》）第二条、第三条、第四条的规定，依法必须招标的项目范围包括三大类：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

其中，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）进一步将“关系社会公共利益、公众安全的项目”限定为能源、交通运输、通信、水利、城市轨道交通五大类基础设施项目，大幅限缩了必须招标的项目范围。而国有资金投资项目的认定，是“使用预算资金200万元以上，并且该资金占投资额10%以上”，或“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位”。暂估价项目的范围认定，不以总承包项目是否为必须招标项目为绝对前提。即便总承包项目本身不属于依法必须招标的项目，但若其中的暂估价项目本身属于上述必须招标的范围，且达到规模标准的，仍负有法定招标义务。这一点在司法实践中存在一定争议，但从《招标投标法实施条例》第二十九条的文义来看，该条款并未将总承包项目必须招标作为暂估价项目招标的前提，其规范的核心是暂估价项目本身是否属于必须招标的范围，而非总承包项目。

要件二：项目达到法定必须招标的规模标准

根据《16号令》第五条的规定，必须招标的规模标准为：

（1） 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

这一规模标准是2018年《16号令》修订后的最新标准，取代了此前200万元、100万元、50万元的旧标准，也是当前司法实践中认定暂估价项目是否需招标的依据。例如，在北京市高级人民法院（2020）京民再8号案件中，法院明确指出：“根据《招标投标法实施条例》第二十九条等规定，分包合同在总承包合同中有暂估价，且暂估价在200万以上的工程才属于必须招标的工程。本案涉案工程暂估价为194.5万元，未达到法定规模标准，不属于必须招投标工程。”《16号令》第五条第二款规定：“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”这一规定旨在防止招标人通过拆分项目的方式规避招标，在暂估价项目中，若多个同类材料、专业工程暂估价可以合并计算，合计金额达到规模标准的，仍需履行招标程序。

3.暂估价项目招标主体

方式一：承包人作为招标人组织招标

这是示范文本默认的招标方式，流程为：承包人提前14天将招标方案报送发包人审查，发包人7天内审批；承包人提前14天将招标文件报送发包人审批，发包人7天内审批；承包人与供应商/分包人签订合同前，提前7天将中标候选人资料报送发包人，双方共同确定中标人；合同签订后7天内，承包人将合同副本报送发包人留存。该方式下的法律风险包括为：招标方案、招标文件未经发包人审批擅自招标的，发包人有权对中标价格不予认可，导致中标价无法作为结算依据；与组织招标工作有关的费用，除非合同另有约定，否则视为已包含在承包人的签约合同价中，承包人无权向发包人另行主张；承包人作为招标人，需对招标程序的合规性承担全部责任，若招标程序违法导致分包合同无效，承包人需承担主要过错责任。

方式二：发包人与承包人共同作为招标人联合招标

该方式需在合同专用条款中明确约定，核心是由发承包双方共同组织招标，共同确定招标文件、评标标准、评标委员会组成，共同确定中标人，并由发包人与承包人、中标人共同签订三方合同。该方式下的法律风险包括：若合同中未明确约定双方的权利义务、工作分工、款项支付主体、发票开具方式，极易引发三方权利义务重叠冲突，导致分包人直接起诉发包人主张工程款，或总包单位以发包人主导招标为由拒绝承担质量连带责任；发包人过度干预招标程序，强行指定中标单位的，可能构成法律禁止的“指定分包”，发包人需对分包工程的质量缺陷、工期延误承担相应责任，承包人仅承担过错范围内的责任；联合招标的审批流程、决策机制约定不明的，极易导致招标程序迟延，引发工期延误与费用损失的责任争议。

特殊情形：承包人参加暂估价专业工程投标的

若承包人具备实施暂估价专业工程的资质与条件，希望参与投标的，根据示范文本规定，必须由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担，且同等条件下应优先选择承包人中标。这一规定是防止承包人作为招标人时，通过“自己招标自己中标”的方式规避竞争，保证招标程序的公正性。

4.中标价格为结算依据

（1）《招标投标法》的强制缔约效力

《招标投标法》规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”中标价格是中标通知书的核心内容，是招投标双方通过法定竞争程序形成的合意，对发承包双方均具有法律约束力，任何一方不得擅自变更。

对于暂估价项目而言，中标价格不仅约束招标人与中标人，也约束总承包合同的发承包双方。因为暂估价的招标程序是总承包合同约定的定价方式，中标价格的确定，意味着发承包双方就暂估价项目的最终价格达成了合意，自然应当作为结算的唯一依据。

（2）中标价是暂估价项目结算的唯一基准，全额取代招标清单中的暂估价

暂估价项目的中标价格，是完成该项目的全部费用，包括人工、材料、机械、管理费、利润、规费、税金等，结算时应直接以中标价取代原招标清单中的暂估价，调整合同价款。除非总承包合同中明确约定了中标价的调整规则，否则发承包双方均不得再对中标价进行调整。例如，总承包招标清单中某专业工程暂估价为500万元，通过法定招标程序确定的中标价为480万元，则结算时该专业工程应按480万元计入合同总价，差额20万元相应扣减；若中标价为520万元，则按520万元计入合同总价，差额20万元相应增加。

（3）中标价的价差对应的取费计取规则，以合同约定为准

实务中争议较大的问题是：暂估价中标价与原暂估价之间的价差，是否应当计取总承包管理费、利润、措施项目费、规费、税金？

若总承包合同中明确约定，暂估价价差仅计取税金，不计取其他费用，则按合同约定执行；若合同中约定，暂估价项目按中标价调整后，按总包合同约定的费率计取管理费、利润、规费、税金，则按合同约定计取；若合同无约定或约定不明的，需区分材料暂估价与专业工程暂估价分别处理：材料/工程设备暂估价的价差，仅计取税金，不计取管理费、利润，因为材料采购的管理费、利润已包含在总承包合同的综合单价中，除非合同另有约定；专业工程暂估价的价差，应按总包合同约定的总承包服务费费率计取总包管理费，规费、税金按法定标准计取，利润则需根据总包单位的管理责任履行情况，结合合同约定确定。

（4）招标程序的轻微瑕疵，不影响中标价作为结算依据的效力

司法实践中，对于暂估价项目的招标程序存在轻微瑕疵，但未影响中标结果的公正性、未违反法律强制性规定的，法院通常不会否定中标价的效力，仍会以中标价作为结算依据。例如，承包人未严格按合同约定的期限报送招标方案，发包人虽提出异议但仍参与了评标、定标过程，并最终确认了中标人，视为发包人对招标程序的追认，后续不得再以程序瑕疵为由否定中标价的效力。但如果招标程序存在重大违法，如应当公开招标而采用邀请招标、评标委员会组成违法、串通投标等，将导致中标无效，中标价自然无法作为结算依据。

（5）总承包合同的下浮率，不适用于暂估价中标价

实务中，总承包合同常约定承包人的投标报价相对于招标控制价有一定比例的下浮，结算时所有工程内容均按该下浮率执行。对于暂估价项目的中标价，是否应当适用该下浮率，是结算中的高频争议点。

暂估价项目的中标价本身已经通过独立的招投标程序形成了公允的市场价格，是发承包双方确认的最终结算价格，不应再适用总承包合同的下浮率，除非合同中明确约定暂估价中标价需同比例下浮。原因在于，总承包招标阶段的下浮率，是承包人针对可竞争的工程内容作出的让利，而暂估价项目在总承包招标阶段并未纳入竞争范围，自然不应适用该下浮率。

（四）应招而未招标合同效力的认定及结算

1. 分包合同无效，不影响总承包合同的效力

必须招标的暂估价项目未履行招标程序，仅导致该暂估价项目对应的专业工程分包合同无效，不会导致整个总承包合同无效。因为总承包合同本身是通过合法招投标程序签订的，暂估价项目未招标的违法情形，仅及于该分包本身，其效力不溯及总承包合同。 例如，在北京市发展和改革委员会作出的京发改招罚字[2016]第3号行政处罚决定中，总包单位未对暂估价形式列入总包范围的地源热泵系统专业分包工程依法公开招标，仅被处以针对该分包行为的行政处罚，并未否定总包合同的效力。

2. 材料设备采购合同的效力认定

对于必须招标的材料、设备暂估价，未履行招标程序签订的采购合同，其效力认定在司法实践中存在一定争议。主流观点认为，《建设工程司法解释一》第一条的适用范围是建设工程施工合同，材料设备采购合同属于买卖合同，应适用《民法典》合同编关于买卖合同的规定，不能直接以未招标为由认定合同无效。但对于国有资金投资项目，若材料设备暂估价属于必须招标的范围且达到规模标准，未履行招标程序的，即便采购合同不被认定无效，也将面临审计机关的核减与行政主管部门的行政处罚，且发包人有权以承包人违反合同约定与法律强制性规定为由，拒绝按采购合同价格结算。

3. 发包人直接与第三方签订的暂估价项目合同效力

若发包人绕过总承包人，直接与第三方签订暂估价专业工程的施工合同，该行为本质上属于发包人将总承包范围内的工程直接另行发包，可能构成肢解发包，违反《建筑法》的强制性规定，所签订的合同应依法认定无效。同时，该行为导致总承包人无法履行总包管理责任，总承包人对该部分工程的质量、工期不承担责任。

4.暂估价项目的分包合同被认定无效后，结算规则的核心依据是《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

（1）折价补偿的价款基准确定

对于合同无效但工程验收合格的，法院可以参照无效合同约定的工程价款折价补偿承包人。这里的“可以参照”，而非“应当参照”，法院拥有自由裁量权，需结合双方的过错程度、合同履行情况综合确定折价补偿的基准。

司法实践中，折价补偿的基准主要有三种情形：

第一种，参照无效合同约定的价格结算

这是主流裁判观点。只要合同是双方真实意思表示，工程验收合格，即便合同因未招标无效，仍可参照合同约定的价格结算，这既符合双方的缔约预期，也有利于维护结算秩序。

第二种，参照定额标准或市场价通过司法鉴定确定造价

若双方签订的无效合同价格明显高于或低于市场价，或合同对价款约定不明，法院通常会通过司法鉴定，以工程所在地的定额标准、同期造价信息价为基准，确定工程折价补偿的金额。

第三种，按总承包招标清单中的暂估价结算若承包人擅自签订分包合同，未取得发包人确认，且分包合同价格远高于暂估价，法院可能会按总承包招标清单中的暂估价结算，超出部分由承包人自行承担。

（2）结合双方过错程度划分责任

合同无效后的结算，并非简单的“参照合同约定付款”，还需根据双方的过错程度，划分损失赔偿责任。

第一种发包人承担主要过错责任的情形，若合同无效主要是由发包人的原因导致的，发包人不仅需按约定支付工程折价补偿款，还需赔偿承包人因此造成的损失。主要情形包括：发包人强行指定分包单位/供应商，要求承包人无需招标直接与指定单位签订合同；发包人作为招标义务人，未组织招标程序，直接确定分包单位并要求承包人签订合同；发包人明确拒绝配合承包人的招标工作，逾期不审批招标方案、招标文件，导致招标程序无法推进，承包人被迫直接签订合同；发包人在总承包合同中约定暂估价项目无需招标，直接按发包人确认的价格结算，导致合同无效。上述情形中，发包人需承担的责任范围包括：承包人的实际施工成本损失、工期延误损失、停窝工损失、招投标费用损失、行政罚款损失等，同时承包人有权主张工期顺延，不承担工期延误的违约责任。

第二种承包人承担主要过错责任的情形，若合同无效主要是由承包人的原因导致的，承包人需自行承担相应的损失，同时赔偿发包人因此造成的损失。主要情形包括：合同约定由承包人作为招标人组织招标，承包人未经招标程序，擅自与第三方签订分包/采购合同；承包人未按合同约定报送招标方案，或招标方案未经发包人审批，擅自启动招标并签订合同；承包人隐瞒暂估价项目的实际规模，拆分项目规避招标，导致合同无效；承包人在招标过程中存在串通投标等违法行为，导致中标无效，合同无效。上述情形中，承包人需承担的责任范围包括：分包合同价格超出暂估价的部分损失、工期延误的违约责任、发包人因此遭受的行政罚款损失、工程质量缺陷的修复费用等。同时，承包人无权主张工期顺延，需自行承担停窝工损失。

第三种双方混合过错的责任划分，大部分暂估价项目未招标的情形，发承包双方均存在一定过错，此时法院将根据过错程度与原因力大小，适用过失相抵规则，划分双方的责任比例，分别承担相应的损失。例如，发包人未及时审批招标方案，存在拖延履行审批义务的过错；承包人未积极催告，擅自签订分包合同，存在未履行招标义务的过错。法院通常会根据双方的过错程度，酌情确定双方各承担50%的责任，对合同无效造成的损失，由双方按比例分担。

（五）非必须招标的暂估价项目结算

1.合同约定优先原则

非必须招标的暂估价项目，其定价与结算规则充分遵循《民法典》的合同自愿原则，这也是该类项目结算的逻辑。对于非必须招标的暂估价项目，法律并未对其定价方式作出强制性规定，发承包双方有权在总承包合同中自主约定暂估价项目的认质认价程序、采购方式、计价规则、取费标准等内容，该约定对双方均具有法律约束力，是结算的首要依据。这一原则也得到了《2013清单计价规范》《2024新清单计价标准》与合同示范文本的确认，相关规范文件均仅对非必须招标的暂估价项目作出推荐性规定，而非强制性要求，充分尊重当事人的合同约定。

常见不同类型对应不同的结算规则：

（1）承包人采购+发包人认质认价模式

这是实务中最常见的约定模式，承包人负责暂估价材料、设备的采购或专业工程的分包，采购前需向发包人报送样品、品牌、规格型号、报价等资料，经发包人书面确认单价/总价后，承包人方可实施采购/分包；结算时按发包人书面确认的价格取代暂估价，调整合同价款。

该模式下的结算核心规则是发包人书面确认是价格调整的核心依据。只要承包人取得了发包人对价格的书面确认文件，结算时就应按确认价调整，发包人不得再以价格过高、市场价不符等为由反悔。除非发包人有充分证据证明确认文件是承包人通过欺诈、胁迫手段取得的，或双方恶意串通损害国家、集体利益，否则确认文件的效力不得否定。

（2）信息价结算模式

暂估价材料、设备的结算单价，按施工同期工程所在地造价管理部门发布的造价信息价执行，采保费、运输费、损耗费按当地造价规定计取，不再另行认价；专业工程暂估价按当地同期定额标准及信息价结算。该模式下，结算时无需发包人单独认价，直接按合同约定的信息价标准执行即可，大幅减少了认价争议。但需注意的是，若造价信息价中没有对应材料、设备的价格，仍需双方另行协商认价，协商不成的，可通过市场询价确定。

（3）固定单价包干模式

投标时承包人填报的暂估价材料单价即为固定包干单价，结算时不予调整，无论实际采购价格高低，风险均由承包人承担；专业工程暂估价按投标总价固定包干，结算时不予调整。对于该类约定的效力，司法实践中存在一定争议。主流观点认为，只要该约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定有效，结算时按固定单价/总价执行，不予调差。因为暂估价的本质是“暂定价格”，双方有权通过合同约定将其转化为固定价格，这是当事人意思自治的体现。但少数观点认为，暂估价的法定属性是可调价事项，该类约定与暂估价的本质相悖，应属无效，仍应按实际价格调整。 对此，最高人民法院在相关判例中明确，当事人有权在合同中约定暂估价项目的价格风险承担方式，约定固定包干的，对双方具有约束力，除非合同履行过程中发生了设计变更、材料标准变化等情形，否则不予调整。

（4）实际采购价加管理费模式

材料、设备暂估价按承包人实际采购价格结算，发包人另行支付一定比例的采购管理费、采保费；专业工程暂估价按分包合同实际结算价执行，发包人另行支付一定比例的总承包服务费。该模式下，结算的关键是承包人需举证证明实际采购价格的真实性，需提供完整的采购合同、付款凭证、发票、送货单、入库单等证据，形成完整的证据链，否则发包人有权对采购价格不予认可。

2. 特殊情形：承包人投标时未响应暂估价，低于暂估价中标，结算时的规则

情形一：合同明确约定投标报价即为固定单价，结算时不予调整

若合同中明确约定，投标人填报的暂估价材料单价即为固定包干单价，无论招标清单中的暂估价高低，结算时均按投标单价执行。该约定合法有效，结算时按投标单价结算，不予调整，即便实际采购价高于投标单价，风险也由承包人自行承担。

情形二：合同无明确约定，投标报价仅为对暂估价的响应，未约定为固定单价

这是实务中的常见情形，此时投标时低于暂估价的报价，仅为承包人的投标响应，并非最终的固定结算单价。因为暂估价的本质是“暂定价格”，双方并未就该材料的最终价格达成合意，结算时仍应按合同约定的认价程序、据实调整的规则确定最终价格，而非按投标报价结算。

投标人低于暂估价报价，是其在投标阶段的竞争策略，并不意味着其放弃了暂估价项目据实调整的权利，除非合同明确约定投标报价即为固定单价，否则仍应按实际确认的价格结算。但如果承包人无法证明实际采购价格与投标报价存在差异，或无法取得发包人对价格的确认，法院可能按投标报价结算，这也是本文开篇规则中提及的例外情形。

3.发包人指定供应商/分包单位的结算规则

实务中，发包人常出于品牌、品质、合作关系等考虑，直接指定暂估价材料的供应商或专业工程的分包单位，此时的结算规则需根据指定情形的不同分别处理：

（1）发包人强行指定供应商/分包单位，承包人被迫接受的

若发包人强行指定供应商或分包单位，承包人无选择权，此时材料采购价格或专业工程分包价格由发包人确定，承包人仅承担总包管理责任。结算时，无论价格高低，均应按发包人指定的价格调整合同价款，差价由发包人承担，承包人不承担价格过高的责任。同时，若因发包人指定的供应商供货延迟、分包单位施工延误导致工期延误的，承包人有权主张工期顺延，并要求发包人赔偿停窝工损失；若因指定的材料、设备存在质量缺陷，或分包工程存在质量问题，发包人需承担主要过错责任，承包人仅承担未尽到总包管理义务的过错责任。

（2）发包人推荐供应商/分包单位，承包人自主选择的

若发包人仅向承包人推荐供应商或分包单位，最终由承包人自主选择确定，此时承包人仍需对采购价格、工程质量、工期承担全部责任。结算时，仍需按合同约定的认价程序执行，经发包人确认后按实调整，承包人不得以“发包人推荐”为由，要求发包人承担价格过高的责任。

4.专业工程暂估价由承包人自行施工的结算规则

（1）合同有约定的，按合同约定执行

若合同中明确约定了承包人自行施工的暂估价专业工程的计价规则、取费标准，按合同约定结算。

（2）合同无约定的，按定额标准或市场价结算，而非按原暂估价结算

若合同无约定，承包人自行施工的专业工程，应按实际完成的工程量，参照工程所在地的定额标准、同期信息价，通过司法鉴定确定工程造价，据实调整合同价款，而非简单按招标清单中的暂估价结算。

因为暂估价是招标时的暂定金额，承包人自行施工的，双方并未就该专业工程的最终价格达成合意，应按实际发生的造价据实结算，这也符合暂估价的法定可调价属性。同时，承包人自行施工的，有权计取完整的管理费、利润、规费、税金，无需扣除分包相关的费用。

（六）固定总价合同项下暂估价的结算特殊规则

固定总价合同并非“绝对总价包干”，其包干范围仅限于合同约定的风险范围内的工程内容，对于合同明确约定的可调价事项、法定的可调价事项，即便合同约定总价包干，仍需据实调整。而暂估价，正是法定的、合同明确约定的可调价事项。

1.无论合同采用何种价格形式，暂估价的本质属性决定了其必然属于可调价事项，不受固定总价约定的限制，其法理基础主要体现在以下四个方面：

（1）意思自治原则

双方已通过合同约定将暂估价排除在固定包干范围之外发承包双方在固定总价合同中，将某部分材料、专业工程列为暂估价，这一行为本身就表明，双方已明确该部分内容的价格是暂定的，并非固定包干的总价组成部分，需在合同履行阶段按约定程序确定最终价格。

无论是《2017施工合同示范文本》还是《2020工程总承包示范文本》，均将暂估价纳入合同“变更与调整”条款的范畴，明确暂估价是合同价款的调整事项。即便双方签订的是固定总价合同，只要在合同中列入了暂估价，就意味着双方已达成合意，将暂估价项目排除在固定总价包干范围之外，需据实调整。这是当事人意思自治的体现，自然优先于“总价包干”的一般约定。

（2）公平原则

暂估价项目在投标时未经过充分竞争，固定包干将导致利益严重失衡。固定总价合同的总价包干，其合理性基础是承包人在投标阶段，对合同范围内的工程内容进行了充分的现场踏勘、图纸核算、市场询价，通过自主报价形成了固定总价，承包人对自己的报价承担风险。

但暂估价项目在总承包招标阶段，因设计深度不足、技术标准不明确等原因，承包人无法对其进行准确的市场询价与成本核算，也无法通过充分的市场竞争形成报价。若将暂估价纳入固定总价包干范围，不予调整，相当于让承包人承担了其在投标时无法预见、无法控制的价格风险，严重违背了公平原则与风险与收益相匹配的基本原则。

（3）规范层面的强制性依据

计价规范明确暂估价属于合同价款调整事项，《2013清单计价规范》第9.1.1条明确规定：“下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：……暂估价……”。《2024新清单计价标准》延续了这一规定，再次明确暂估价是合同价款的法定调整事项。

该规范是国家标准，是建设工程工程量清单计价的基本准则，即便合同中未明确约定暂估价可调，也应依据该国家标准，认定暂估价属于可调价事项。尤其是对于全部使用国有资金投资或国有资金为主的工程建设项目，必须使用工程量清单计价，自然必须遵守该规范关于暂估价调价的强制性规定。

（4）等价有偿原则

承包人仅能就其实际完成的工程、实际发生的成本获得对价。建设工程合同的本质是承包人通过投入人工、材料、机械完成工程施工，发包人支付相应的工程价款，遵循等价有偿的基本原则。暂估价项目在签约时仅为暂定金额，并非承包人实际完成工程的对价，结算时必须根据承包人实际发生的、经法定或约定程序确认的价格调整合同价款，才能符合等价有偿原则。若固定总价合同中暂估价不予调整，将导致两种不公平的结果：要么实际价格高于暂估价，承包人投入了更多成本却无法获得相应对价，造成承包人亏损；要么实际价格低于暂估价，发包人未发生相应支出却需支付超额价款，构成不当得利。两种结果均违背了等价有偿原则。

2.固定总价合同下暂估价调差的例外情形

要件一：合同中无明确的暂估价调差约定，甚至约定暂估价包含在固定总价内，结算时不予调整

若合同中明确约定了暂估价的调差程序、计价规则，无论约定的是按发包人确认价调整，还是按信息价调整，均应按合同约定执行，不存在不予调差的例外。只有当合同对暂估价的调差规则完全没有约定，甚至作出了“暂估价已包含在固定总价内，结算时不予调整”的相反约定时，才可能适用该例外情形。需要特别注意的是，即便合同作出了“暂估价不予调整”的约定，也并非当然有效，仅在同时满足第二个要件时，才例外不予调差；若承包人能证明实际价格与暂估价存在差异，该约定仍可能因违背暂估价的本质属性而被认定无效，仍需据实调整。

要件二：承包人无充分证据证明实际发生价格与暂估价存在差异

民事诉讼的举证规则是“谁主张，谁举证”，承包人主张暂估价项目应调差，就必须举证证明实际发生的价格与招标清单中的暂估价存在差异。若承包人无法提供充分证据证明该差异，应承担举证不能的不利后果，法院将不予支持其调差主张，按原暂估价结算，即例外不予调差。承包人需举证证明的内容，根据暂估价的类型有所不同：对于材料/工程设备暂估价，需举证证明：材料/设备的实际采购价格、采购的材料/设备已用于案涉工程、采购价格经发包人确认或具有合理性；对于专业工程暂估价，需举证证明：专业工程的实际施工造价、工程已验收合格、造价经发包人确认或有司法鉴定结果佐证。若承包人无法提供上述证据，仅口头主张实际价格与暂估价存在差异，法院将不予支持其调差主张，按原暂估价计入结算总价。

五、延伸案例阅读

裁判规则一：分包工程不属于总承包合同中列明的暂估价专业工程的，总承包人直接分包无需履行招标程序，不影响分包合同的法律效力。

案号：（2024）赣07民终4709号

法院认为：案涉桩基工程未被纳入总承包合同暂估专业工程范围，现有证据无法证实其属于总承包范围内的暂估价专业工程，总承包人未经招投标程序直接分包该工程，不违反法律强制性规定，案涉桩基工程合同合法有效。

裁判规则二：分包工程在总承包合同附件中已明确标价，不属于以暂估价形式纳入总包范围的工程，总承包人直接分包无需招标，分包合同合法有效。

案号：（2024）鲁14民终1186号

法院认为：总承包合同附件对案涉工程进行了明确标价，案涉工程不属于以暂估价形式包括在总承包范围内的工程，不属于依法必须进行招标的项目范围，分包合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

裁判规则三：国有企业作为工程总承包单位，对非暂估价项目的分包可采用直接发包方式，无需强制招标，分包行为不违反法律规定。

案号：（2021）京01民终6948号

法院认为：根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，仅暂估价项目达到法定规模标准时才需依法招标。中航公司（国有企业）作为总承包单位就其已竞价部分可直接向有资质单位发包劳务，不违反法律规定，分包合同合法有效。

裁判规则四：总承包人并非项目投资建设主体，总包项目国有资金支付给总承包人后属于其企业资产，非暂估价项目的分包不具有法定必须公开招标的情形，无需履行招标程序。

案号：（2018）最高法民终153号

法院认为：作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是项目执行单位，除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人；资金的源头属性不能无限制延伸，国有资金支付给总承包人后属于其资产，并非仍是国有资金，案涉分包项目非暂估价项目，不具有法定必须公开招标的情形，分包行为合法有效。

裁判规则五：工程分包法律并未明示必须经过招投标，总承包项目已通过招投标程序设置竞争机制的，非暂估价的分包部分无需再次进行招投标，不因此认定分包合同无效。

案号：（2014）鄂民一初字第00015号

法院认为：

国家设立招标投标制度的目的在于保护国家利益、社会公共利益和招投标当事人合法权益，保证工程质量。工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标，仅以分包未招投标主张合同无效的理由不能成立。